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糜志彬:从辛巴“燕窝事件”谈主播对直播带货商品的责任负担

更新时间  2022-04-07 19:25 阅读
本文摘要:导读:11月27日,快手一哥“辛巴”通过其官微公布声明,就闹得沸沸扬扬的“燕窝事件”公然致歉,并给出了先行赔付方案:“召回辛选直播间销售的全部‘茗挚’品牌燕窝产物,负担退一赔三责任(共销售了57,820单,销售金额15,495,760元,共需先退赔61,983,040元),先解决问题。此外,辛选会依据条约及执法划定追究品牌方的责任”①。 声明一经公布,短时间内就登上了微博热搜,引发了民众的广泛关注和讨论,触动了各方的神经。

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导读:11月27日,快手一哥“辛巴”通过其官微公布声明,就闹得沸沸扬扬的“燕窝事件”公然致歉,并给出了先行赔付方案:“召回辛选直播间销售的全部‘茗挚’品牌燕窝产物,负担退一赔三责任(共销售了57,820单,销售金额15,495,760元,共需先退赔61,983,040元),先解决问题。此外,辛选会依据条约及执法划定追究品牌方的责任”①。

声明一经公布,短时间内就登上了微博热搜,引发了民众的广泛关注和讨论,触动了各方的神经。以辛巴等为代表的带货主播,要对其直播所推荐的商品或服务质量负担赔偿责任吗?下文将通太过析主播在整个行业链路上所饰演的角色及执法定位,对这个问题从民事层面予以解答。囿于篇幅,对于主播可能负担的行政责任和刑事责任,暂不讨论。一、仅就带货行为而言,主播并非商品或服务的生产者、销售者或电子商务谋划者,原则上差池商品或服务质量负担责任;但如果主播到场了商品或服务的生产、销售和/或谋划行为,除了主播身份外,同时兼具商品或服务的生产者、销售者和/或电子商务谋划者身份,分外的身份使得其需要对商品或服务负担责任。

直播带货本质上是一种营销行为,是商品或服务销售环节中的一环。用户在直播间寓目直播内容,点击商品或服务的购置链接,跳转至商家店肆实现商品的购置,告竣买卖条约。基于条约相对性原则,对于因买卖行为所发生的纠纷,原则上仅能向条约相对方主张责任,主播并不是买卖条约的一方,原则上无需对买卖行为相关纠纷负担责任。

《产物质量法》和《电子商务法》的划定也都印证了这一点。如《产物质量法》第四条划定,“生产者、销售者依照本法例定负担产物质量责任”;《电子商务法》第五条划定,“电子商务谋划者从事谋划运动,应当遵循自愿、平等、公正、诚信的原则,遵守执法和商业道德,公正到场市场竞争,推行消费者权益掩护、情况掩护、知识产权掩护、网络宁静与小我私家信息掩护等方面的义务,负担产物和服务质量责任,接受政府和社会的监视”。可是,如果主播除了带货之外,同时也到场了商品或服务的生产、销售或谋划,成为商品或服务买卖条约的一方,鉴于其生产者、销售者或电子商务谋划者的身份,其需要对商品或服务质量负担责任。好比淘宝直播上众多商家开通了店肆直播,直接由其员工举行直播;好比雷军、董明珠等作为主播推销小米或格力品牌商品;再好比辛巴除了是知名主播外,同时建立了“辛选”品牌,自建供应链体系,到场部门直播商品或服务的生产和销售环节。

需要强调的是,上述商品或服务质量责任的负担并不是基于主播在直播间的营销行为,而是基于其是生产者、销售者或电子商务谋划者这一身份。北京互联网法院近期审结的王某某诉许某某、北京快手科技有限公司网络购物条约纠纷案就是一例。该案中,王某某在快手直播间寓目直播,许某某持手机向直播间粉丝售卖,称手机原价一万余元,但因为已经使用数月,四五千就可以出售。

王某某通过直播间预留的许某某的微信号相同后购置了手机,并通过微信转账方式支付了用度。后王某某发现该手机系仿冒手机,经相同无果后以网络条约纠纷为由将许某某、北京快手科技有限公司诉至法院。

北京互联网法院经审理认为:许某某快手账号早已开通“快手小店”,并公布了数条第三方平台商品跳转链接;且直播期间,直播间内挂有“小黄车”,系其使用主播身份不停为商家导流提供宣传推广服务。基于上述理由,法院认定许某某具有谋划者身份,系电子商务谋划者。只管本案中的买卖行为是发生于直播平台之外的私下生意业务行为,可是上述行为可视为许某某使用主播身份导流并实现流量变现,与直接销售类、第三方跳转直播带货行为在谋划模式上并没有本质区别,且许某某具有主播和商品销售者的双重身份,故其涉案直播带货行为应被认定为谋划行为。

基于此,法院最终判令排除相关网络购物条约,许某某退还王某某购机款并三倍赔偿②。二、直播带货行为如果组成虚假广告,且主播被认定为广告代言人,则主播应对其所推荐、证明的商品或服务质量负担连带责任。如第一部门所分析,主播原则上无需对其所营销的商品或服务质量负担责任。

可是,在直播带货组成虚假广告的情况下,如果主播同时被认定为广告代言人,则其需要对带货商品或服务的质量负担连带责任。1、直播带货行为是否组成互联网广告?《互联网广告治理暂行措施》第三条划定,“本措施所称互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用法式等互联网前言,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”。直播带货行为通常指通过如淘宝直播、抖音、快手、小红书等互联网前言,借助主播自身的影响力,向互联网用户推销商品或者服务,最终实现商品或者服务的销售。直播带货中的某些要素完全切合上述关于互联网广告的界说,会组成“其他通过互联网前言推销商品或者服务的商业广告”。

行业主管机关、协会对直播带货的定性,以及与其具有高度近似性的电视购物节目被认定为广告,都进一步印证了这一结论:国家市场监视治理总局在《关于增强网络直播营销运动羁系的指导意见》的“压实网络直播者执法责任”部门指出,“直播内容组成广告的,应根据《广告法》划定推行广告密布者、广告谋划者或广告代言人的责任和义务”。中国广告协会在其公布的《网络直播营销行为规范》的前言部门称,“网络直播营销运动的诸多要素带有显着广告运动的功效和特点,广告运动的各种主体也努力到场投入网络直播营销运动,是网络直播营销运动新业态生长的重要气力”。电视购物节目和直播带货行为是具有高度相似性的行为,二者在体现形式、内容、到场者及其角色定位等方面都具有高度一致性。

基于当前的执法实践,电视购物节目中具备广告功效和特点的内容,会被认定为广告。如江西电视台购物频道纪念钞广告行政处罚案中,江西风俗电视购物股份有限公司是一家从事电视购物的公司,其通过其运营的江西电视台《风俗购物频道》于2019年4月1日至2019年5月2日为长沙佳购日用品商业有限公司的“人民币刊行七十周年龄念钞”等商品举行宣传时,对于可能存在的风险及风险责任负担没有予以合理提示或警示,并使用“首发认证”话术,违反了《广告法》第二十五条第一项之划定,被南昌市市场监视治理局处以罚款拾万元的处罚③。这也印证了将直播带货认定为广告的合理性及执法的一致性。

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但需要指出的是,除了部门要素组成互联网广告外,直播带货中还包罗大量非广告因素或内容,好比主播在直播中会花费大量时间先容商品的身分、性能、价钱、优惠力度等,以及主播对一些用户提出问题的解释和说明,都不属于广告。就如同在电商的商品详情页面部门内容会被认定为广告,但其他信息(如商品的基础信息)却不会被认定为广告,因为这些的展示是基于《电子商务法》第十七条(“电子商务谋划者应当全面、真实、准确、实时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权”)的强制性要求。2、主播是否组成广告代言人?《广告法》第二条划定,“本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。基于上述划定可知,主播被认定为广告代言人,除了其所实施的营销行为组成广告外,还需要满足:(1)其不隶属于广告主,即二者之间不存在劳动关系;(2)以自己的名义或者形象对广告主的商品、服务作推荐、证明。

基于上述判断尺度,除了店肆直播、厂家直播等商品直播带货外,其他主播都是广告主之外的其他民事主体,与广告主不存在雇佣关系;同时,主播在直播带货历程中多数会以自己的名义或形象对广告主的商品、服务举行推荐、证明。因此,除了店肆直播、厂家直播外,其他主播多数都切合广告代言人的界说,在直播带货内容被认定为广告的前提下,主播会被认定为广告代言人。

实践中,许多MCN机构在和广告主/署理商的直播推广服务条约中,会明确约定广告主/署理商和MCN(含主播)之间不存在广告代言关系,如果广告主/署理商希望在直播带货前后使用主播的姓名、肖像和声音,需另行获得授权并支付酬劳。但上述约定并不足以否认主播广告代言人的身份。

如上所述,对于主播身份的认定,应基于执法划定和主播行为要件分析和判断,双方当事人的约定至多事考量因素之一,且无法反抗第三人。3、广告代言人对于推荐、证明商品或服务负担连带责任之严格限定凭据《广告法》第五十六条的划定,广告代言人对其所推广的商品或服务瑕疵负担责任,需要同时满足如下三个条件:首先,涉案广告是虚假广告,即广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的。凭据《广告法》第二十八条的划定,虚假广告指“(一)商品或者服务不存在的;(二)商品的性能、功效、产地、用途、质量、规格、身分、价钱、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价钱、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购置行为有实质性影响的;(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研结果、统计资料、观察效果、文摘、引用语等信息作证明质料的;(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”。

其次,明知或应知的主观过错,即广告代言人明知或应知涉案广告是虚假广告却仍然代言。这条强调广告代言人的主观心理状态,即对虚假广告属明知,或者未推行审查义务,好比未审查广告主的食品生产许可证或相关化妆品产物批文,对于公布虚假广告的行为存在过错。最后,虚假广告行为造成消费者损害。

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基于法理分析,造成消费者损害包罗已经造成消费者损害或者存在造成消费者损害风险两种情形,并不以实际已发生损害为前提条件。好比在各地市场监视治理局关于虚假广告的认定中,并不以发生实际损害为前提。

另外需要注意的是对特定品类广告的严格责任,对于关系消费者生命康健的商品或者服务的虚假广告,广告代言人负担更为严格的责任,其负担连带责任并不以存在主观过错为前提。《广告法》第五十六条第二款划定,“关系消费者生命康健的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告谋划者、广告密布者、广告代言人应当与广告主负担连带责任”。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用执法若干问题的划定》第十一条第二款划定“社会团体或者其他组织、小我私家,在虚假广告中向消费者推荐食品、药品,使消费者遭受损害,消费者依据消费者权益掩护法等执法相关划定请求其与食品、药品的生产者、销售者负担连带责任的,人民法院应予支持”。

4、实践中广告代言人民事上负担连带责任鲜有乐成案例自2015年《广告法》修改引入了广告代言人对虚假广告负担连带责任的问责机制,实践中业已发生了多起消费者要求广告代言人和生产者、销售者一并负担责任的案例,但由于《广告法》对于广告代言人负担连带责任举行了严格限定,消费者需要负担相对高的举证义务,由此导致实践中广告代言人被判令负担连带责任的案例寥若晨星,消费者的诉求在大多数情况下都被法院驳回。如徐静蕾代言“猴头菇”饼干案:在李满贵诉北京超市发连锁股份有限公司、江西江中食疗科技有限公司、徐静蕾生命权、康健权、身体权纠纷④中,李满贵主张徐静蕾代言的猴菇酥性饼干的广告语“猴菇饼干养胃”组成虚假宣传。该案中,李满贵基于对广告代言人的信任,购置了1大盒和6小盒广告产物,用于改善、治疗胃部不适,效果却发现该产物与普通饼干并无差别。

李满贵据此主张因此延长了治疗时间和就医,效果对身体和精神均发生了损害,故诉至法院。一审法院海淀法院经审理认为,涉案商品配料中含有“猴头菇”身分,猴头菇自己对人体的胃部具有养护作用;“养胃”并非宣传疗效的医疗用语,其使用不会导致民众对该产物发生替代药品、发生疗效的误解;广告监视治理机关或其他行政机关也未认定涉案广告为虚假广告。

此外,李满贵也未能提交证据证明其因猴菇饼干生产者、销售者和广告代言者的行为而康健受损。最终驳回了李满贵的全部诉请。

该案后经二审和再审流程,均维持了原审讯断。再如潘晓婷代言“中晋系”理产业品案:在赵波诉潘晓婷产业损害赔偿纠纷案⑤中,赵波作为“中晋系”理产业品集资诈骗案的受害者,潘晓婷为“中晋系”理产业品的广告代言人。

赵波认为潘晓婷作为广告代言人未对其代言的广告举行适当性审查,主观状态为“应知”,因此应该对广告主的行为负担连带责任。一审法院上海市普陀区人民法院经审理认为,赵波提供的公证视频,不足以证明潘晓婷对于涉案广告为虚假广告。此外,权衡潘晓婷是否存在主观过错,应以一般普通人的注意义务作为审慎审查义务的权衡尺度,如果潘晓婷做到了普通人的审查义务,对广告主的情况予以审查,不应对其苛以更高的注意义务。最终驳回了赵波的全部诉讼请求。

二审法院上海市第二中级人民法院维持了一审讯断。三、结语与展望回到文首所述辛巴“燕窝事件”,基于上文的分析,仅基于主播身份要求相关主播负担民事责任仍存在许多执法难点,绝非部门媒体所述的一蹴而就。辛巴先行赔付消费者更多是迫于小我私家正面形象维护和负面舆情压力。无论是司法机关和主管机关,针对直播带货这一兼及“电子商务+宣传促销+导购卖货”的新兴业态,都需要借助更多案例研判,逐渐形成裁判尺度,既要为新业态生长留足空间,也要与权责利效相适应的责任分配体系,以便行业各方更好地指引和规范自己的行为。

参考资料①详见辛有志2020年11月27日通过微博“辛有志xyz”公布的《辛有志写给宽大网友的一封信》;②北京互联网法院报道,《e案e审|直播带货售假机,主播一审被判欺诈》,https://mp.weixin.qq.com/s/xd-blaMrH8scFc5o8bvgyw③南昌市市场监视治理总局(洪)市管(广)罚决[2019]7号《行政处罚决议书》;④李满贵诉北京超市发连锁股份有限公司、江西江中食疗科技有限公司、徐静蕾生命权、康健权、身体权纠纷,一审北京市海淀区人民法院,案号:(2015)海民初字第26934号;二审北京市第一中级人民法院,案号:(2017)京01民终8348号;在审北京市高级人民法院,案号:(2018)京民申2887号;⑤赵波诉潘晓婷产业损害赔偿纠纷,一审上海市普陀区人民法院,案号:(2019)沪0107民初9971号;二审上海市第二中级人民法院,案号:(2020)沪02民终3552号。注:学会官方民众号原创,未经授权克制转载,转载请注明泉源:娱乐法内参 yulefaneican  作者:糜志彬。


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